不可抗力与情势变更规则的正确适用——浅议企业如何应对新冠疫情对合同履行障碍的影响
文 | 江卫 阮超 上海普世万联律师事务所高级合伙人
2022年这一轮新冠病毒奥秘克戎变异株引发的疫情仍在蔓延，笔者执笔时，上海此轮疫情尚未见明显拐点，全国多地亦已发现感染者。相较2020年的武汉，本轮疫情的防控形势更加严峻。而各地所采取的各项防疫措施中仍然以限制人员流动、阻断病毒传播为主。该等防疫措施无疑将对企业的正常经营产生影响。企业在需要克服人力、物流等多方面的困难之余，更要面对因为疫情影响导致无法按约履行合同而导致的潜在法律风险。笔者谨以此文简析不可抗力与情势变更这两项在疫情影响下最常被援引的免责事由，尝试为企业应对新冠疫情对跨境贸易的影响提供建议。
一、不可抗力与情势变更的定义
《民法典》第一百八十条第二款规定，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，并在第五百六十三条、第五百九十条对不可抗力对合同履行的影响做了相应规定。而情势变更则规定在《民法典》第五百三十三条，指“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的情形。
就跨境贸易而言，各国法律对不可抗力与情势变更各有规定，在跨境贸易常用的《联合国国际货物销售公约》（第79条）与《国际商事合同通则》（第6.2.2条、第7.1.7条）中虽然表达有所差异，但通说亦认为规定了不可抗力与情势变更这两项免责事由。
考虑到其他各国法律和国际条约在定义上的多样性，为便于讨论，本文以我国对不可抗力和情势变更的有关规定为主进行展开。
二、不可抗力与情势变更的区别
在实务中，不可抗力和情势变更的适用情形经常容易被混淆，如果不能正确区分二者，可能导致在援引主张免责时发生错误，因此有必要明确二者的差别。
从上述定义不难看出，不可抗力与情势变更本身至少存在“无法预见”及“非商业风险”这两个共同点，但两者本身并不存在互相包容的关系，不仅民法典中将两者对于合同履行的影响分列于不同的条款，在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（已失效）更是曾明确规定情势变更应是客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。
不可抗力与情势变更这两项免责事由的法律效果也有所不同：《民法典》规定，由于不可抗力导致合同目的不能实现的，当事人可以解除合同；当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；而发生情势变更时，《民法典》则规定当事人仅可在协商不成的情形下申请人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。即援引不可抗力可直接产生全部或部分免责、合同解除等法律效果，但援引情势变更对于合同变更或解除的法律效果需要通过双方协商，协商不成只能通过诉讼或仲裁才会产生。
一般而言，情势变更规则的适用比不可抗力更为严格。在2020年上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》中，上海高院也明确表示，“虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理”，但“有关情势变更原则的适用程序较为严格，在司法实践中须审慎把握。”
三、企业援引不可抗力或情势变更
抗辩的正确方式
以上海本轮由奥密克戎变异株引发的疫情为例，笔者建议受到新冠疫情影响的企业可以循以下方式援引不可抗力或情势变更，以尽可能免除或降低己方责任：
1.审查己方是否可以援引不可抗力或情势变更规则
虽然都是免责事由，但从法律规定和司法实践来看，并非只要受到疫情影响就可以一概免责或解除合同不再履行，仍需根据“不可抗力的影响”以及合同是否在疫情影响下仍有可履行性等来判断。
比如，无论是最高院还是上海高院的规定，都明确金钱给付义务一般不能以疫情防控措施主张免责。目前部分银行提供诸如“网上营业厅”业务，可以让企业或市民将原本必须通过银行柜面办理的业务在符合条件的情况下通过电脑或手机完成。因此作为合同中需给付金钱的一方应注意，不能仅仅因为疫情就援引不可抗力要求迟延付款或者解除合同。唯有涉及诸如因疫情防控滞留且不具备支付条件、因罹患新冠病情严重无法支付等特殊情况的，法院或仲裁机构方可结合具体情况，准确把握不可抗力作为免责事由的认定标准。
又如虽然受疫情影响，但合同本身仍具有可履行性或仍可实现合同目的，此时企业就无法援引不可抗力要求解除合同，若因疫情防控措施导致人力、物流成本上升或无法依约定期限交货等不利影响、继续履行对一方当事人明显不公平的，只能援引情势变更。
跨境贸易企业还需要注意的是，由于目前全球各地采取的防疫政策、态度各不相同，合同是否仍具有可履行性等还需要结合具体贸易行为并依据境外相关法律法规作个案判断。
2.审查所涉合同履行行为是否落入新冠疫情影响的时间区间
上海高院2020年《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》中答复认为新冠疫情作为不可抗力的起止时间“一般可根据合同履行地或当事人住所地的省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。当事人住所地或合同履行地省级人民政府未启动重大突发公共卫生事件响应的，可依据上海市人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。”
但笔者认为上述答复在本轮疫情中已经很难具有参考意义。一则2020年全国各地因新冠疫情启动重大突发公共卫生事件后，虽然对响应级别有所调整，似乎未见任何一级政府或部门宣布“终止”；二则2020年武汉疫情缓解后至本轮由奥密克戎变异株引发的疫情前，事实上全国各地对于疫情的防控措施已经基本上对合同的履行不再构成普遍性的影响和限制。因此笔者认为对于新冠疫情影响的时间区间需要个案论定，例如上海在2022年3月底开始的以浦东浦西为区块进行的大面积封控之前，已有个别场所、社区被施行相应封控措施，若该等措施对企业履行构成重大影响的，同样可以援引不可抗力。
新冠疫情影响的起止时间对跨境贸易企业而言至关重要。首先，只有上述疫情起始时间之前的贸易行为才能援引不可抗力，否则不符合不可抗力定义中要求的“不可预见”，应视为企业自愿承担相应风险。其次，疫情影响终止后合同履行即不再受疫情影响，各方应当勤勉依约履行。最后，一般而言，新冠疫情影响的时间长短对于其对合同履行的影响本身呈正相关。
实践中存在疫情前已经出现违约情形，到疫情结束后援引不可抗力的案例，根据《民法典》的规定，该情形下不能以不可抗力为由免除违约责任，只能以疫情对于违约责任中与疫情期间相关的部分作抗辩以期法院调低违约责任。
3. 及时将不可抗力或情势变更事由通知合同相对方并提供相关证据
根据《民法典》的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。可见及时将不可抗力事由通知合同相对方并提供证明是受不可抗力影响的一方的法定义务。如果未能及时通知的，对相对方因此造成的损失，受到不可抗力影响的一方不能免责。虽然《民法典》关于情势变更的条款中并未明确约定同样的通知或提供证明的义务，但无论是援引情势变更而与合同相对方进行磋商，抑或最终通过法院或仲裁机构要求变更或解除合同所需要进行的举证，通知和提供证明亦应属援引情势变更时受情势变更影响的一方应尽的义务。
对跨境贸易企业而言，由于通过互联网电子邮件、即时通讯工具等方式进行通讯、联络已属常态，对于通知义务的履行可能并不困难。但对于在合理期限内提供证明文件的义务则可能受困于实际情况，难以履行。实践中，实施相关封控措施的部门可能并不提供相应证明文件，也有的政府部门在实施封控措施的正式文件中用词较为委婉，可能无法被解读为禁止性规定，从而导致合同相对方仅从字面解读无法理解相关封控措施的实际影响有多大，因此企业在尽可能向有关部门取得被实施相关封控措施的证明文件之余，对于疫情封控措施对自身运营、履约的实际影响也应注意通过录音录像等方式保留证据，也可作为之后与合同相对方协商、诉讼的证据。
实践中，中国国际贸易促进委员会作为经中国政府授权的组织，可以出具不可抗力事实性证明，在国际上也有广泛的认可度和一定的权威性，受到疫情影响的企业可以在线提交申请，并提供给交易对方作为证据。
图 | 不可抗力事实性证明样式
4. 及时采取必要措施，避免损失扩大
无论是不可抗力还是情势变更，既然是免责事由，即意味着本身应属“有责”。因此受到不可抗力或情势变更影响的一方应当及时采取必要措施，避免损失扩大。2020年最高人民法院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中就已明确，当事人对于损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。
5. 审查跨境贸易合同中对于法律适用的规定
在跨境贸易中，企业应当审查合同中的法律适用条款，从而才能明确己方援引不可抗力或情势变更的法律依据。若根据合同约定或准据法适用我国法律规定的，则包括《民法典》、最高人民法院在2020年出台的一系列《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》以及各地高级人民法院的问答、意见等审判口径中的相关内容，均可以成为企业援引不可抗力或情势变更的相应依据。如果适用其他法域的法律，则需要仔细了解该等法律的具体规定，并严格按照规定行使权利。
四、后疫情时代企业应当注意的事项
对我国企业来说，在新冠疫情之前，绝大部分合同中的不可抗力或情势变更条款都处于“休眠”状态或者我国企业并非是受其不可抗力或情势变更情形影响的一方。但自2020年开始的新冠疫情，在当前的疫情防控政策下，不可抗力与情势变更这两项免责事由被越来越多的激活并运用到企业合同纠纷处理之中。根据本文上述内容，在应对当下的纠纷之余，笔者认为企业还应当充分吸取自2020年起的相关经验教训，可从以下几个方面着手做好应对类似不可抗力或情势变更情形的准备和应对能力：
1. 完善、充实合同中的不可抗力和情势变更条款，将法定免责事由转为约定免责事由，避免纠纷发生时因法律适用而产生的不确定性。
2. 完善合同中的通知、联络条款，建议约定电子邮件等更为便利的通讯方式为有效的通知方式，确保一旦发生不可抗力或情势变更情形不至于联络中断，未来产生纠纷时亦容易举证。
3. 对于跨境贸易合同，应当重点关注法律适用条款、争议解决条款，从法律依据到争议管辖上尽可能为未来纠纷发生时争取到主动地位。同时，关注交易对方所在国家、地区、城市的相关规定，跨境贸易无可避免会面临更为复杂的局面与形势，知己知彼有利于争取减轻责任、降低风险。
截止本文写就之时，笔者仍处于上海封控区内，每日不过是足不出户、工作停滞、物资日渐紧张、反复进行核酸或抗原检测，但愿疫情早日消散，经济形势早日好转，亦希望本文对于企业应对本轮疫情及日后其他不可抗力或情势变更情形有所助益。
附：
《联合国国际货物销售公约》
第79条
（１）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
（２）如果当事人不履行义务是由于他所雇佣履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：
（ａ）他按照上一款的规定应免除责任；和
（ｂ）假如该款的规定也适用于他所雇佣的人，这个人也同样会免除责任。
（３）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。
（４）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
（５）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。
《国际商事合同通则》
第6.2.2条
所谓艰难情势，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且（1）该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生时在合同订立之后；（2）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；（3）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且（4）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。
第7.1.7条
（1）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行的一方当事人应予免责。
（2）若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效力。
（3）未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。
（4）本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。
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